Title of research:
כהן, מ. (1998). מעשי טלאים בדיני החירום. משפטים כ"ט, תשנ"ט ע' 623-688.
תקציר
מאמר זה עוסק בתופעה שתכונה להלן ״תחיקת טלאים״, כפי שהיא משתקפת בדיני החירום הישראליים. תחיקת טלאים קיימת כאשר המחוקק או מחוקק המשנה חורגים ממסגרת דין קיימת, בעלת גבולות מוגדרים, באמצעות קביעת הסדר מקביל ומבלי לבטל את תחולתה או את תחולתה האפשרית של המסגרת הקודמת. תופעה כזו קיימת בדיני החירום הישראליים כבר היום. במאמר ייטענו שלוש טענות: לפי הטענה הראשונה, התופעה של תחיקת טלאים בדיני החירום היא פסולה וכרוכות בה כמה סכנות. הראשונה שבהן היא הסכנה לקביעת הוראות מחמירות מדי בלהט האירועים שיצרו לכאורה את הצורך בחקיקה הנוספת. לכך נוספות הסכנות של הימנעות מעדכון ומעריכת רפורמות כלליות בדיני החירום, ושל התגברות הנטייה לפעול לחלוטין מחוץ למסגרת החוק, בהנחה שפעולה כזו תאושרר בדיעבד. על כל אלה נוספת הסכנה הכללית הכרוכה תמיר בחוסר הוודאות הנובע מריבוי הוראות חקיקה בעלות תחולה חופפת. הטענה השנייה שתיטען במאמר היא שכל רשויות המדינה בישראל — המחוקק, מחוקק המשנה ובתי־המשפט — לא פסלו עד כה את התופעה של תחיקת טלאים, וזו קיימת גם היום, אם גם במידה מועטת יחסית, לאוד הגמישות בהפעלת הסדר התקנות לשעת חירום. הטענה השלישית היא שדווקא ההסדר החדש שבחוק יסוד: הממשלה, הקובע הגבלות על הפעלת הסמכות להתקנת תקנות לשעת חירום, עלול להגביר אח הנטייה לתחיקה טלאים בתחום דיני החירום באמצעות חקיקה או התקנת תקנות מחוץ למסגרת ההסדר החדש. בהמשך המאמר יוצע מבנה רצוי של דיני חירום, המכוון למנוע מצב של ריבוד הוראות. בצידה של מסגרת כללית להתקנת תקנות לשעת חירום, יש לקיים קבוצה של חוקים המסדירים סוגיות ספציפיות, כגון מעצרים מינהליים והתגוננות אזרחית. כל אלה ראוי שיוכרו בהסדרים ממצים. השאלה, כיצד ניתן להגביל את התרחבותה של חקיקת הטלאים, תיבחן לאחר מכן. למרות ההכרה במגבלות הביקורת השיפוטית בעת חירום של ממש, תיתן האפשרות להכיר בהסדרי החירום כהסדרים ממצים ולהפעיל בכל זאת כלים נוספים של ביקורת שיפוטית. כן ייבחנו האנומליות — הטעונות תיקון — הנובעות מניסוח לא אחיד של חוקי היסוד, ההטלאה על דרך של חקיקת משנה, האפשרות לקביעת ההוראות המתאימות בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה והמודעות השלטונית והציבורית לסכנות שבהטלאה.